Рабочие моменты. Задайте вопрос коллегам

В объявлениях о приеме на работу нельзя указывать требования к гражданству соискателей

Мы хотим нанять сотрудников в новое подразделение нашей фирмы. Директор сказал, чтобы принимали только граждан России. Допускается ли указывать в объявлениях о приеме на работу требование к гражданству соискателей? Является ли это дискриминацией и, как следствие, грозят ли нам штрафы по ст. 13.11.1 КоАП РФ? — спрашивает Татьяна Гаврилова через сайт tspor.ru

Опытом поделилась Ксения Михайличенко, юрист-координатор АНО «Центр социально-трудовых прав»:

— Указание в объявлении о вакансии предпочтений к гражданству соискателя является дискриминационным. За такие действия контролирующие органы могут оштрафовать работодателя по ст. 13.11.1 КоАП РФ.

Под дискриминацией понимается ограничение прав или установление преимуществ, не связанных с деловыми качествами работника (ст. 3 и ст. 64 ТК РФ). Например, это такая ситуация, когда работодатель хочет принять на работу лиц определенного пола, возраста, национальности и т. п. Несмотря на то, что гражданство не указывается в качестве квалифицирующего признака при дискриминации, но и к деловым качествам работника оно не относится.

В то же время ст. 3 ТК РФ оговаривает ситуации, когда создание предпочтений конкретному работнику не является дискриминационным.

В частности, содействие в приоритетном порядке трудоустройству граждан нашей страны. Но достигают этого особыми (более сложными) правилами найма иностранцев, а не объявлениями с описанием вакансий и требованиям по ним с указанием гражданства. Поэтому при выявлении подобных фактов контролирующие органы оштрафуют компанию на 15 тыс. руб. (ст. 13.11.1 КоАП РФ). Итак, из объявления нужно исключить провокационные условия. Если впоследствии к вам захочет трудоустроиться иностранец, вы сможете ему отказать при наличии объективных причин.

Во-первых, для трудоустройства временно пребывающих визовых иностранцев потребуется сначала получить разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы (п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ). При этом получение этого документа является правом, а не обязанностью работодателя. Значит, если разрешение вы не получали, то законно сможете отказать такому соискателю в трудоустройстве.

Во-вторых, работодатель не обязан нанимать каждого соискателя, откликнувшегося на размещенное объявление. А отказ всегда можно мотивировать маленьким стажем или недостаточным уровнем образования, то есть основанием, не связанным с дискриминационными.

За использование труда иностранца без патента оштрафуют фактического работодателя, а не компанию-посредника

В январе директор нашей компании заключил с предпринимателем договор об оказании услуг по предоставлению персонала. Через месяц к нам нагрянула проверка из местного управления ФМС, которая установила, что один из предоставленных работников являлся гражданином Узбекистана. Так как патента на работу у него не было, проверяющие оштрафовали нашу компанию и директора по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Есть ли у нас шансы оспорить штрафы, ведь работодателем иностранца является предприниматель? — спрашивает Валерия Жамнова через сайт tspor.ru

Опытом поделился Александр Попов, шеф-редактор журнала «Трудовые споры»:

— Оспорить санкции не получится. Это обусловлено тем, что для привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ важен сам факт использования труда иностранца, а не заключение с ним трудового или гражданско-правового договора.

Компании вправе нанимать иностранцев не только на основании трудовых, но и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг (абз. 13 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ). Но не все работодатели заключают договоры непосредственно с работниками. Нередко они пользуются услугами посредников, которые сначала принимают сотрудников к себе в штат, а затем предоставляют их услуги другим компаниям по договорам аутстаффинга. Именно такой посредник и выступает в качестве реального работодателя предоставляемых работников.

К сожалению, подобная схема не освобождает фактического работодателя от необходимости проверять личности, гражданство и, как следствие, наличие разрешительных документов у предоставленных работников. КоАП РФ (примеч. к ст. 18.15) под привлечением иностранца к трудовой деятельности понимает допуск иностранца в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг, либо иное использование его труда.

Поэтому и нести административную ответственность по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ придется компании, допустившей иностранного гражданина к выполнению работ. При этом тот факт, что с ним не заключался ни трудовой, ни гражданско-правовой договор правового значения иметь не будет. Значит, и оспорить штрафы у вас не получится. В частности, в схожей ситуации ФАС Московского округа посчитал привлечение компании к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ законным (постановление от 29.07.2013 по делу № А40-172083/ 12-72-1088). Аналогичное решение несколько ранее вынес ФАС Поволжского округа (постановление от 13.06.2012 по делу № А55-17699/2011).

Дипломированному специалисту полагается оплачиваемый отпуск для учебы в магистратуре

Недавно наш работник передал в отдел кадров справку-вызов и заявление о предоставлении учебного отпуска для прохождения промежуточной аттестации на первом курсе магистратуры. При этом у него уже имеется высшее образование. Обязаны ли мы в таком случае предоставить ему учебный отпуск? — спрашивает Людмила Опарина через сайт tspor.ru

Опытом поделилась Софья Светлова, независимый консультант по трудовому праву:

— Все зависит от того, какой диплом у вашего работника. Если дипломированного специалиста (в нем будет указана специальность и квалификация) или бакалавра, то оплачиваемый отпуск ему полагается, а если специалиста (в дипломе будет указано «диплом специалиста»), то в предоставлении отпуска ему можно отказать.

Работник вправе рассчитывать на учебный отпуск, только если он получает образование соответствующего уровня впервые (ч. 1 ст. 177 ТК РФ). Уровни профессионального образования (среднего и высшего) перечислены в ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 29.12.2012 № 273- ФЗ (далее — Закон № 273-ФЗ). В этой норме вторым уровнем поименован бакалавриат, а третьим через запятую — специалитет и магистратура. Поскольку специалитет и магистратура в п. 3 ч. 5 ст. 10 Закона № 273-ФЗ перечислены через запятую, это означает, что ни одна из этих квалификаций не выше другой. Иными словами, специалитет и магистратура считаются одним уровнем образования, а значит работник с дипломом специалиста не вправе претендовать на обязательный учебный отпуск в период обучения в магистратуре.

Недопонимание по поводу оплаты учебы работника по программе магистратуры, имеющего диплом специалиста, возникает в связи с трактовкой нормы ч. 15 ст. 108 Закона № 273- ФЗ. По ней работники с квалификацией «Дипломированный специалист», могут быть приняты в вуз на обучение по программе магистратуры. Причем получением второго (последующего) высшего образования это не считается. Поэтому перед оформлением оплачиваемого учебного отпуска надо выяснить, какой диплом имеет работник: специалиста или диплом, подтверждающий присвоение квалификации «Дипломированный специалист». В первом случае работодатель не обязан предоставлять такой отпуск для получения степени магистра.

Специалист — это гражданин, который успешно закончил обучение по программе специалитета и получил диплом по образцу, утвержденному приказом Минобрнауки России от 01.10.2013 № 1100. В документе будет написано «Диплом специалиста».

С дипломированными специалистами ситуация следующая. Ранее вместо уровней образования существовали разные ступени высшего профессионального образования: бакалавр, дипломированный специалист и магистр (ст. 6 Федерального закона от 22.08.1996 № 125-ФЗ, в ред. до 13.11.2009). Иными словами, поступление в магистратуру означало переход на следующую ступень, а не нахождение на одном уровне, как это происходит сейчас с обычными специалистами. В дипломе о высшем образовании дипломированного специалиста фраза «диплом специалиста» отсутствует. Ранее действовавшие формы ее не предусматривали (приложение № 4 постановления Госкомвуза РФ от 30.11.1994 № 9). Вместо этого указывали квалификацию, например «Экономист» с указанием специальности «Бухгалтерский учет, анализ и аудит». Сейчас с учетом положений ч. 15 ст. 108 Закона № 273- ФЗ дипломированные специалисты имеют право на учебный отпуск в соответствии со ст. 173 ТК РФ. Их магистратура рассматривается как получение высшего образования соответствующего уровня впервые.